El Derecho (civil) de Familia se ocupó durante largos años de la relación de las madres y de los padres respecto de sus deberes y derechos en cuanto a sus hijas e hijos, hasta llegar a la “responsabilidad parental” receptada en el Código Civil y Comercial vigente desde el 1 de agosto de 2015.
Sin embargo, el Código no menciona ni refiere en todo su texto a las personas que viven en calle, no es un supuesto que siquiera hubieran considerado las/os codificadores y las/os legisladores nacionales, con la sola referencia del artículo 74 inciso c), cuando se alude al domicilio legal –en una anacrónica denominación– de los “transeúntes” o de las “personas de ejercicio ambulante”, y a “las que no tienen domicilio conocido”, presumiéndose dicho domicilio legal en el lugar de su residencia actual. Y ello emana del principio de que ninguna persona puede carecer de domicilio, por ser éste uno de los atributos de la personalidad, lo que en el supuesto en análisis (familias que viven en calle) constituye una de las tantas “ficciones” sobre las cuales se basa el derecho civil para establecer una “presunción” que satisfaga el “funcionamiento” de un sistema jurídico de derecho privado destinado centralmente a sectores de clase media para arriba.
No existe una ley nacional que regule los derechos de las personas que viven en calle, y menos aún de las familias que viven en calle y que vemos sobre todo en las grandes ciudades, advirtiéndose en la actualidad un aumento en cuanto a su número, aun cuando no existen estadísticas oficiales certeras.
El análisis a desarrollar se centrará en el ejercicio de la responsabilidad parental en familias que viven en calle, entendidas en su más amplio concepto familiar, tal como lo prevé la reglamentación de la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
No existe una ley nacional que regule los derechos de las personas que viven en calle, y menos aún de las familias que viven en calle y que vemos sobre todo en las grandes ciudades.
Tal análisis se efectuará teniendo en cuenta un contexto particular del “espacio”, como lo es “la calle” o el riesgo de “estar en la calle”, el cual es el lugar donde habitan las familias de manera temporaria o permanente, y lo que a su vez implica hacer referencia a una condición de vida deficitaria de las familias y que patentiza sus relaciones, intrafamiliares y con terceros –incluido el Estado–, en determinados espacios físicos que no fueron pensados para vivir: calle, espacios públicos y de acceso público (terminales de ómnibus, salas de espera de guardias de hospitales); o lugares que habiendo sido pensados para emergencias habitacionales o de alojamiento transitorio, se convierten en “permanentes” (paradores nocturnos).
Esta conceptualización de las familias “por su situación de calle” para establecer sus relaciones en torno a la responsabilidad parental, permite afirmar que estas familias sufren en primer lugar una grave vulneración de sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, cuestión que es central para analizar los deberes y derechos de los progenitores para con sus hijas e hijos en calle.
No puedo dejar de advertir que se trata de familias pobres, marginadas, descartadas y desplazadas, producto de la aplicación de decisiones económicas financieras en un sistema capitalista e individualista, lejano al Estado Social del Derecho.
El derecho a la vivienda adecuada ya vulnerado
Para adentrarnos en las familias que viven en calle, debemos vincular su situación de pobreza y de marginalidad a la directa vulneración –como mínimo– del derecho a la vivienda adecuada, previsto en el artículo 11.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el artículo 27.3. de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), y en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Esto sin perjuicio de la vulneración de otros derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (alimentación, educación, salud, entre otros) que la situación de calle puede traer aparejada. No se trata de un derecho vulnerable, sino de un derecho ya vulnerado.
En el ámbito nacional, el artículo 35 de la ley 26.061 dispone que se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes. Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares.
Todavía estamos muy lejos de alcanzar, en la realidad diaria y cotidiana de nuestro pueblo, los estándares mínimos convencionales para la infancia y sus familias –reconocidos en la regulación del derecho privado–, en tanto la pobreza alcanza al 40% de la población infantil y adolescente.
Se trata de familias pobres, marginadas, descartadas y desplazadas, producto de la aplicación de decisiones económicas financieras en un sistema capitalista e individualista, lejano al Estado Social del Derecho.
No puede admitirse que el sistema judicial que aplica el Código Civil y Comercial, en cuanto a los derechos familiares que regula, suponga ficciones jurídicas nominalistas de cuidado de hijas e hijos, presumiendo que los adultos responsables de las familias que viven en calle están en condiciones de igualdad para el cumplimiento de sus deberes/derechos.
Esta igualdad nominal no hace más que esconder y reproducir una desigualdad real y subyacente, y devela que se está ante un verdadero orden ficcional de una justicia adjetiva en materia del derecho de familia, en especial con las situaciones de descuido o trato negligente, cuya conceptualización es operada por personas que pertenecen a sectores sociales –como mínimo– de clase media, y quienes muchas veces tienen prejuicios en cuanto a cómo debería desempeñase el rol de cada vínculo familiar, sin poder ver el contexto previo de vulneración.
Responsabilidad parental y responsabilidad del Estado
A principios de julio de 2010, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, falleció por una neumopatía un bebé de 25 días de edad que vivía en la calle con su familia (padres y hermanas/os menores de edad). El hecho tomó estado público, y luego quedó olvidado en los anales de las notas periodísticas sobre personas en situación de calle, que renuevan solamente el interés cada año con el frío invernal.
Los padres promovieron una acción de daños y perjuicios contra el Poder Ejecutivo porteño, por omisión en el cumplimiento de sus deberes, que tuvo sentencia favorable dictada en primera instancia por el juez Víctor Trionfetti el 14 de diciembre de 2016, confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, con fecha 14 de marzo de 2018, mediante voto de los jueces Carlos Balbín y Mariana Díaz.
Debió morir el niño y tomar estado público el lamentable hecho para que la autoridad administrativa dispusiese el ingreso inmediato a un hotel de toda la familia, y su asistencia. Hasta esa fecha, había existido una conducta omisiva de la Administración, que en sus presentaciones judiciales siempre responsabilizó a los progenitores por no querer acceder a los paradores de la Ciudad.
Lo cierto es que durante 25 días de pleno invierno, y con bajas temperaturas, el gobierno local demandado omitió garantizar el derecho a la vivienda adecuada a una familia en situación de calle, constituida por una madre en estado puerperal, un niño recién nacido, un padre, y cinco hijas/os más menores de edad, cuyas edades oscilaban entre los 11 años y el año.
En este contexto, como salida a la situación de calle del grupo familiar actor, que ya había sido beneficiario de un subsidio habitacional, el Ejecutivo ofreció alojamiento en paradores que no reunían las condiciones mínimas necesarias para ser considerados como vivienda adecuada, incumpliendo con su obligación de respeto y garantía del derecho a la vivienda adecuada de las/os niñas/os, especialmente del bebé recién nacido, y su obligación de adoptar medidas positivas para garantizarles un nivel de vida adecuado para su protección integral y desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
En su voto, la jueza de cámara Mariana Díaz expresamente dijo con relación a la responsabilidad:
“En suma, el GCBA, primero, reconoció la prioridad en el acceso a las prestaciones de las políticas sociales a la familia demandante y, luego, manteniéndose la situación de vulnerabilidad, no renovó el otorgamiento el beneficio citado, configurándose de tal modo, según la normativa involucrada y la jurisprudencia imperante a esa fecha en la materia, la falta de servicio imputable al demandado”.
Durante 25 días de pleno invierno, y con bajas temperaturas, el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires omitió garantizar el derecho a la vivienda adecuada a una familia en situación de calle.
“Por otro lado, las constancias probatorias detalladas anteriormente dan cuenta de que el GCBA estaba advertido de la peligrosidad que significa para la madre y el recién nacido la situación de calle, por lo que, al margen de la aceptación o el rechazo de las diversas propuestas precarias ofrecidas por el personal del BAP, para el demandado, en su momento, era previsible la producción de algún perjuicio hacia los actores y, no obstante, omitió adoptar medidas con el alcance legalmente exigible según la situación de vulnerabilidad comprometida”.
“Más aún, tal como se indicó en la decisión atacada, la circunstancia de que el demandado, luego del deceso del menor, haya resuelto en un día la situación habitacional del grupo accionante, refuerza lo aquí decidido, pues –se reitera– la situación de emergencia de la familia actora, durante la época en juego, se mantuvo sin alteraciones”.
En esa ocasión, el ex Ministerio de Desarrollo Social local entendió que el rechazo de los progenitores al ingreso a los paradores era perjudicial para los seis niños de corta edad, y dio intervención –en al menos dos oportunidades– para que actuase el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Sin embargo, no se advirtió con claridad que esta última autoridad administrativa hubiera desarrollado alguna conducta positiva destinada brindar protección integral a los niños.
El límite de la autonomía personal de las personas adultas progenitoras, en situación de calle, para rechazar la asistencia habitacional se relativiza en situaciones de emergencia con relación a las personas menores de edad a su cargo, más aún cuando tienen estas últimas corta edad sin grado de madurez suficiente. Sin lugar a dudas “no existe un derecho de niñas, niños y adolescentes a vivir en la calle”, ni de los progenitores para poner en juego el derecho a la asistencia habitacional de sus hijos (art. 27.3. CDN) frente a situaciones de emergencia, cuando a su vez se pueda lesionar el derecho de estos últimos al disfrute del nivel más alto de salud (art. 24.1. CDN); ya que ello podría constituir un descuido o trato negligente (art. 19 C.D.N) que justificase por parte del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes la adopción de una medida de excepción transitorias. La propia ley 26.061 dispone en su artículo 3 que “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
Pero tales obligaciones de cuidado emergentes de la responsabilidad parental no desdibujan la responsabilidad del Estado. El Poder Ejecutivo local se encuentra obligado constitucional y legalmente a organizar el sistema de protección integral de los derechos de la infancia, y frente a un deficiente funcionamiento del mismo, deber responder directa y objetivamente.
Por otra parte, las autoridades administrativas asumen en algunos casos como el precitado una obligación de medios “reforzada” o “agravada”, que se traduce en las obligaciones que debieron tomar con especiales recaudos, tratándose de un grupo familiar en situación de calle con un padre, una madre en estado puerperal, y seis niños de muy corta edad (uno recién nacido), a los cuales no se les facilitó el ingreso a un hotel, y solamente se les ofreció el ingreso a paradores de alojamiento transitorio nocturno, admitiendo su permanencia en la calle con la consecuente muerte del bebé.
La neumopatía fue la causa directa del fallecimiento del niño, pero también se produjo porque convergió un contexto propicio para su desarrollo. La situación de calle, en pleno invierno, para un niño recién nacido, por falta de una intervención adecuada de los organismos estatales pertinentes, es el antecedente causal mediato sin cuyo concurso se hubiese evitado o al menos disminuido el cuadro de neumopatía.
Conclusiones
El acceso a la “justicia de familia” de los grupos familiares pobres y/o marginados que viven en calle, o están en riesgo de estarlo, se patentiza generalmente en el control de legalidad de medidas excepcionales o de abrigo (que implican la separación de hijas o hijos menores de edad de sus padres con la consecuente institucionalización); en expedientes de internaciones por salud mental o adicciones; en expedientes de guarda de niñas, niños y adolescentes en favor de parientes o terceros que no se encuentran en calle; y en expedientes de violencia familiar.
Debió morir un niño y tomar estado público el lamentable hecho para que la autoridad administrativa dispusiese el ingreso inmediato a un hotel de toda la familia, y su asistencia.
Es paradójico que el Estado aplique políticas económicas y financieras cuyas consecuencias producen familias desplazadas y descartadas hacia la calle; no asistiendo razonablemente el propio Estado (Poder Ejecutivo) a tales familias para garantizar el estándar mínimo del derecho a la vivienda adecuada; y resultando a veces también que el propio Estado (Poder Judicial) cuestione el ejercicio de la responsabilidad parental de madres y padres que viven en calle con sus hijas e hijos en calle, como si estuvieran en las mismas condiciones de igualdad que el orden nominalista ficcional del derecho privado supone para toda la población.
La construcción de los vínculos dentro de un sistema familiar depende también y sin dudas del espacio donde esa familia pueda construir sus relaciones parentales intrafamiliares. Como señala Horacio Ávila, “la calle no es un lugar para vivir”. Y yo agregaría: ni solo ni en familia, y nadie debería verse en la circunstancia de atravesar esa experiencia. Si existiera una comprensión profunda de esta afirmación, sería posible una verdadera transformación del problema que encierra la situación de calle.
(Extraído del artículo publicado por el autor en el libro Responsabilidad parental. Derecho y realidad, 2020, editorial Rubinzal-Culzoni)
*El autor es especialista en Derecho de Familia. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Secretario General de la Asociación Argentina de Magistrados, Funcionarios y Profesionales de la Justicia de Niñez, Adolescencia y Familia (AJUNAF).
